订立公共服务合同要谨防什么 作者：未知     时间：2018-01-31    来源：互联网

　　摘要：近来，各级政府纷纷开列政府购买公共服务清单，并已经着手大幅度扩展购买公共服务的范围和种类。大量的公共服务购买项目将通过合同的形式进行落实。

　　购买公共服务具有两个特点：一是购买者和消费者分离;二是公共服务质量的评价带有强烈的主观色彩。这给供应商履约监督带来困难。根据“经济人” 的假设，无论是企业还是非营利组织，供应商都将是逐利的，他们的活动极有可能偏离政府采购的经济目标和政策目标。所以，通过合同强化采购人的监督权，应成为公共服务采购合同的重要内容。

　　与此同时，政府购买的公共服务的制度创新导致对公共服务提供行为的法律规制手段的变化。以往，一些公共服务直接由行政机关提供，国家通过行政程序法对服务提供过程进行规范，以行政复议、行政诉讼、国家赔偿等制度进行监督和提供救济。而现在，公共服务由非政府组织提供，服务的内容、方式和服务提供者的权利、义务、责任均由合同进行约定;而由于公共服务具有公共性的特点，政府又不能完全摆脱行政法上的法律责任，政府购买公共服务的法律规制将出现公法私法并举的新情况。并且由于非政府组织的介入，公共服务的提供出现了三方结构。因提高公共服务而发生的侵权责任究竟由谁来承担，很难一概而论。厘清采购人和供应商的法律责任，减少政府的法律风险，也应成为公共服务采购合同的重要内容之一。

　　因此，政府购买公共服务的合同，不仅应遵循政府采购合同共同的要求，最大限度地实现经济效益、政策效益，而且应当尽可能地通过采购合同的约定，防范和减少法律风险。

　　一是围绕绩效考核来设计相应的合同条款以提高公共服务质量。

　　绩效考核是公共服务合同的难点和重点。以下几个方面是公共服务合同中必须具备的内容：约定采购人全过程监督、检查的权利;规定服务对象满意度的反馈机制;设定过程性考核的方法，并根据考核的结果分期付款。

　　二是基于政策变化等原因，应通过合同为采购人提供比较宽松的单方解除合同和变更合同的条件。

　　政府采购合同适用合同法，而我国的合同法中不包含行政合同制度。许多公共服务采购都带有强烈的政策性特点。随着政策的调整，公共服务合同的履行有可能需要终止或者变更。法定单方解除权和变更权无法满足这种需要，必须以合同约定的方式为采购人提供单方解除合同和变更合同的手段。

　　三是涉及行政权委托的公共服务合同，必须设有过程性监控条款。

　　行政权进行委托的，受委托组织行为的法律后果由委托机关承担，委托机关对受委托组织的行为拥有监督的权力。公共服务属于给付行政，适用比较宽松的法律保留原则，但也因此缺乏程序法上的规定，尤其是责任归属和监督的法律规定。

　　因此，在合同中约定对供应商履约行为的过程性监管权利必不可少。建议合同中以概括式的形式规定采购人的监督权、检查权，以不完全列举的形式规定监督检查的方式、方法、步骤等内容，并明确规定供应商拒绝配合监督检查和监督检查发现问题后供应商的违约责任。

　　四是防止和减少采购人承担侵权责任的风险。

　　提供公共服务面临的侵权责任风险有两类：一类是因承担看护、监护义务而产生的人身保护责任。目前，相当一部分纳入采购目录的公共服务是面向老年人、残疾人、特殊疾病患者、婴幼儿等特殊群体的。由于这些特殊对象的行为能力受限，服务提供者对他们承担看护或监护的义务和责任。在服务过程中出现的因服务者或第三人导致的人身损害，都将会产生民事赔偿义务。另一类是因不动产而产生的特殊侵权责任。有关不动产或其他公共设施的管理、修缮、清洁、维修等，也是政府购买公共服务中的一个重头戏。此类公共服务有可能产生物件损害责任，按照侵权责任法的规定，所有人、管理人、使用人、建设单位、施工单位都有承担侵权责任的可能。

　　为此，在合同中应设计如下条款以防止侵权责任的法律风险：约定由供应商承担侵权责任，规定供应商及时报告事故的义务，购买相关保险或者约定责任保证金。

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